【基本案情】

 

A国有独资公司将其厂房建设施工工程划分为两个标段，单项合同估算价分别为150万元和350万元，并通过协商方式直接与两家施工单位分别签订了施工合同。后某第三方企业投诉A公司未经招标程序，要求认定所签订施工合同无效。

有关行政监管部门查证后认为，虽然上述标段的施工合同价格均未达到国家规定依法必须进行招标的施工合同的金额标准，但仍需进行招标，并对A公司进行了处罚，这是为什么？根据《必须招标的工程项目规定》，施工单项合同估算价达到400万元才需要招标，监管部门是否有枉法裁判之嫌？

 

【法律分析】

 

《招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

经国务院批准，国家发展和改革委员会于2018年3月27日公布《必须招标的工程项目规定》，施行之日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，即原来关于施工单项合同估算价达到200万元即须招标的规定不再执行。根据《必须招标的工程项目规定》，使用国有企业资金，且国有企业资金占控股或主导地位的项目，施工单项合同估算价在400万元人民币以上的，才须招标。

虽然该案中的项目属于使用国有资金的依法必须招标的项目，但是施工合同价格并未达到法定必须招标的金额标准。这是否就能判定A公司签订的上述施工合同一定不需要招标呢？并非如此。因为，除了上述金额标准以外，《必须招标的工程项目规定》同时指出，同一项目中可以合并进行的勘察，设计，施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到第五条第一款规定标准的，必须招标。即如果在某一项目中存在多个施工合同，但这些施工合同可以合并成一个合同加以实施的，那么即使这些施工合同的价格远未达到400万元，也应当进行招标。

因此，行政监管部门对A公司进行处罚是有法律依据的，如果案件中的两份施工合同确实可以合并的话，则应当进行招标。

 

【特别提示】

 

实践中，招标人常常通过划分多个标段的方式对项目进行分解，使部分标段的合同估算价处在法定招标项目的规模标准限额以下，从而达到规避招标的目的。笔者认为，《必须招标的工程项目规定》主要是为了防止招标人规避招标不合理进行标段划分而设计的。招标人应谨慎划分标段，如确有必要将招标项目进行拆分的，建议取得有关专业机构和人员的书面意见，以佐证标段划分的合理性；无充分理由不得随意对项目进行标段划分，已划分标段但不确定标段划分是否合理的，即使某标段的施工合同金额不足400万元，也应尽量依法通过招标方式进行采购，以规避合同被认定无效或被处罚的风险。